7.1 Marknadsföringsrätt

Marknadsföringsrätten är ett komplement till immaterialrätten. Den finns för att skydda företagare och konsumenter i samband med marknadsföring av en vara eller tjänst. Lagen reglerar bland annat snyltning på varumärke.

I marknadsföringslagen finns konkreta exempel på otillåten marknadsföring. Detta är till exempel otillåtet:

• Att använda kopior som lätt kan förväxlas med ett annat företags kända och särpräglade produkter.
• Jämförande reklam i vissa former. Det är otillåtet att snylta på eller smutskasta andra företags produkter eller kännetecken.
• Vilseleda om egna eller andra företags varumärken, varunamn, kännetecken eller andra rättigheter.

Eftersom marknadsföringsrätten bland annat handlar om att skydda varumärken från snyltning finns det en nära koppling mellan immaterialrätten och marknadsföringsrätten.

Under hela 2000-talet har marknadsföringsrätten varit ett mycket viktigt komplement till stora delar av immaterialrätten. Knappt hälften av Marknadsdomstolens avgöranden har handlat om renommésnyltning, misskreditering, produktefterbildning eller andra frågor som ligger nära eller överlappar immaterialrätten.

Marknadsföringsrätten syftar i allmänhet till att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av varor och tjänster. Regler om marknadsföring finns i flera lagar men den viktigaste lagen är marknadsföringslagen. Marknadsföring är ett brett begrepp som i princip innebär det mesta en aktör gör för att förbättra möjligheterna att sälja varor och tjänster. Marknadsföring är alltså mer än bara reklam. Utgångspunkten är att marknadsföringen måste vara vederhäftig, d v s stämma överens med hur verkligheten ser ut. Det är den som påstår något i sin marknadsföring som också måste kunna visa att påståendet stämmer. Det finns många tricks som marknadsförare använder sig av för att ge en förskönad bild av det som ska köpas. Vi kommer fokusera på de typer av förbjuden marknadsföring som ligger nära det immaterialrättsliga området. Det finns naturligtvis många andra sätt att bedriva ovederhäftig marknadsföring på.

Marknadsföring ska enligt en så kallad generalklausul (allmänt hållen principiell regel) vara i enlighet med god marknadsföringssed. Internationella handelskammaren (ICC, International Chamber of Commerce) har skapat regler för reklam och marknadskommunikation. Dessa kan användas till ledning av vad som är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed. Reglerna kompletterar immaterialrätten på flera sätt. Viktigast som jämförelse med immaterialrätten är kanske att marknadskommunikation inte får innebära renommésnyltning. Renommésnyltning innebär att i sin marknadsföring utnyttja det goda renommé som någon annan har byggt upp på ett olämpligt sätt. Ett annat ord för renommé är "goodwill". Efterbildning av reklam och att använda andra aktörers kännetecken är också otillåtet. Aktörer får inte heller göra felaktiga jämförelser eller på annat sätt misskreditera andra aktörer. Att felaktigt påstå sig ha en immaterialrätt kan dessutom vara förbjudet.

Marknadsföring är otillbörlig om den märkbart påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Detta så kallade "transaktionstest" har införts i den svenska marknadsföringslagen på grund av ett EU-direktiv. Otillbörlig marknadsföring kan medföra sanktioner enligt marknadsföringslagen.

I marknadsföringslagen finns dessutom en uppräkning av lite mer specifika former av otillåten marknadsföring. Detta brukar kallas för en förbudskatalog. För att vara otillåtet måste dock även ovan nämnda transaktionstest vara uppfyllt. Följande aspekter som liknar/överlappar immaterialrätten är otillåtna:

1. Vilseledande om ursprung.
2. Vilseledande om egna eller andra näringsidkares varumärken, varunamn, kännetecken eller andra rättigheter.
3. Använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter (dock ej funktionell utformning).
4. Vissa former av så kallad "jämförande reklam". Notera att en hel del jämförande reklam är tillåten. Reglerna om jämförande reklam är komplicerade och har tillkommit på grund av ett eget EU-direktiv. Förenklat är det överdriven snyltning på eller smutskastning av andra aktörers produkter eller kännetecken som är otillåten.

Marknadsföringsrättsliga sanktioner

Man kan fråga sig om det spelar någon roll om en aktör ägnar sig åt otillbörlig marknadsföring generellt eller bryter mot ett konkret förbud. Svaret är att det kan ha betydelse för vilka sanktioner som kan drabba den som ägnar sig åt otillbörlig marknadsföring. All otillåten marknadsföring omfattas av förbud och domstol kan kombinera förbud med vite. Vite betyder i detta sammanhang att aktören får betala ett förbestämt belopp till staten om denne bryter mot förbudet. Detta har en viss avskräckande effekt. Målen avgörs av Marknadsdomstolen som första och enda instans, vilket brukar gå relativt fort.

Om aktören bryter mot något av de konkreta förbuden i förbudskatalogen kan dessutom aktören dömas att betala ersättning till drabbad motpart. Denna ersättning blir framförallt aktuell när det handlar om otillåten marknadsföring som liknar immaterialrätten. Ersättningsreglerna i marknadsföringslagen liknar de inom immaterialrätten som vi beskrivit i kapitel 5. Det finns dessutom en så kallad marknadsstörningsavgift. Den kan utdömas till en aktör som bryter mot någon av reglerna i förbudskatalogen. Det är dock ovanligt att marknadsstörningsavgift aktualiseras. Vill en part få till de hårdare sanktionerna är Stockholms tingsrätt första instans och Marknadsdomstolen andra och sista instans. Detta tar således längre tid än om parten som vill stoppa marknadsföringen nöjer sig med vitesförbud enligt ovan.

7.2 Företagshemligheter

Immaterialrätten ger aktörer rätten att förbjuda andra från att förfoga över vissa företeelser. Det finns ibland värdefulla företeelser som inte skyddas av någon immaterialrättslig lag. En sådan typ av företeelse är "företagshemligheter". Företagshemligheter regleras i en egen lag.

För att vara en företagshemlighet enligt lagen måste det handla om:

”information som varken som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för den som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget.”

Att röja ett allvarligt missförhållande är dock av yttrandefrihetsskäl tillåtet även om det skulle skada företaget.

Information

Ofta talar man i detta sammanhang om "företagsspecifik information". Begreppet information ska skiljas från vad som utgör enskilda personers kunskap och förmåga. Vad som anses vara skyddad information eller oskyddad kunskap är ofta mycket svårt att avgöra. Det finns här en otydlig gråzon. Den information som är skyddad behöver inte vara nedtecknad i något dokument även om det bevismässigt kan vara en fördel. Exempelvis affärsplaner, kundregister och affärsförhållanden som priskalkylering eller kundstruktur kan utgöra företagshemligheter.

Individuell kunskap, färdigheter, skicklighet och erfarenhet skyddas dock alltså inte.

Ett vanligt förekommande begrepp är "know-how". Detta begrepp används på många olika sätt i samhället och är därför ganska förvirrande i detta sammanhang. Ibland kan det som beskrivs som know-how utgöra företagshemligheter, ibland inte.

Hemlig

För att uppfylla kravet på att informationen ska hållas hemlig, så räcker det med att vidta rimliga åtgärder. Informationen får alltså inte vara spridd utanför en någorlunda identifierad och sluten krets. Även andra aktörer kan känna till informationen men de bör noggrant informeras om att informationen ska hållas hemlig.

Skada

För att någon ska drabbas av skada i konkurrenshänseende så måste informationen ha ett visst värde, även för andra näringsidkare.

Förbjudna beteenden och sanktioner

Den som försöker få tag i en företagshemlighet trots vetskap om att informationen kommit fram genom företagsspioneri kan dömas för olovlig befattning med företagshemlighet. Påföljden blir enligt liknande straffsats som den för företagsspioneri.

Det är ganska mycket som måste vara uppfyllt för att de straffrättsliga sanktionerna ska vara aktuella. Notera dessutom att det inte är straffbart att sälja uppgifter som en person lovligen har tillgång till, t.ex. genom sitt arbete, vilket förvånar många.

Notera dock att det finns skadeståndsrättsliga sanktioner som täcker mer än det straffrättsliga området. De som gör sig skyldiga till brott enligt ovan kan bli skadeståndsskyldiga. Dessutom kan både anställda och andra som fått tillgång till företagshemligheter bli skadeståndsskyldiga om de röjer eller utnyttjar dessa.

Svagheter med regleringen av företagshemligheter är att det ofta är svårt att bevisa att någon brutit mot lagen och dessutom att styrka hur stor ekonomisk skada det medförde.

7.3 Sekretessavtal

Lagstiftningen om företagshemligheter har sina svagheter. Därför kan det vara en god idé att komplettera reglerna om företagshemligheter genom avtal. Avtalen kan också utgöra bevisning om vad som ska anses vara företagshemligheter enligt avsnittet ovan.

Avtal är överenskommelser och huvudregeln är att avtal ska hållas. Avtal kan se ut på många sätt och vara mer eller mindre detaljerade. Avtal behöver inte vara skriftliga men det finns stora fördelar med skriftliga avtal. Parter tenderar att respektera skriftliga avtal mer än muntliga. Dessutom är skriftliga avtal (förhoppningsvis) tydliga, vilket gör det lättare att veta vad parterna har kommit överens om.

Ett problem med avtal om sekretess är att det kan vara svårt att få motparten att skriva på ett avtal utan att veta vad som ska avslöjas. När parten väl har fått veta vad som är hemligt är det svårt att i efterhand tvinga denne att skriva under ett avtal. Detta riskerar att skapa ett så kallat Moment 22.

Här kan du se ett exempel på sekretessavtal

7.4 Konkurrensklausuler

Företag kan vilja skydda sig på andra sätt. Ofta kombineras anställningsavtal med så kallade konkurrensklausuler. Med konkurrensklausuler menar vi här en överenskommelse mellan arbetsgivare och anställda. Syftet med en sådan överenskommelse är att företaget ska skydda sin investering i den anställda. Detta sker genom att den anställda hindras att arbeta för eller själv starta konkurrerande verksamhet. För konkurrensbegränsande avtal mellan företag, se nedan om konkurrensrätten.

Regler om konkurrensklausuler mellan arbetsgivare omfattas inte av konkurrensrätten (som förbjuder avtal mellan företag) men är ändå kontroversiella.

Enligt avtalslagen framgår att personer inte är bundna av konkurrensklausuler som sträcker sig längre än vad som kan anses vara skäligt. Stadgandet är ett undantag från huvudregeln om att avtal ska hållas. Av stadgandet kan man också indirekt dra slutsatsen att konkurrensklausuler kan vara tillåtna, om de är skäliga.

En viktig historisk överenskommelse om konkurrensklausuler skedde 1969 genom ett kollektivavtal mellan SAF (dåvarande Svenskt näringsliv) och ett antal fackförbund (bl a Sveriges Civilingenjörsförbund). Detta gamla kollektivavtal anses fortfarande vara normerande för när företag får använda konkurrensklausuler. Arbetsdomstolen, som prövar de flesta tvister om konkurrensklausuler, tillämpar kollektivavtalets principer med vissa tillägg.

Konkurrensklausuler ska framförallt få tillämpas av företag som hanterar tillverkningshemligheter av olika slag (jämför ovan 7.2, om företagshemligheter). Enligt senare praxis har även konkurrensklausuler varit giltiga för vissa kunskapsföretag som revisionsbolag och säljbolag. Det är dock bara anställda som har tillgång till företagsspecifikt kunnande som ska kunna bindas upp genom konkurrensklausuler. Notera att konkurrensklausulerna inte bara är tänkta att gynna arbetsgivaren. Indirekt anses även enskilda anställda kunna gynnas av att vara bundna av en konkurrensklausul. Detta eftersom konkurrensklausuler medför att företag vågar investera i ökad kunskap hos de anställda. Tanken är att detta långsiktigt ska leda till att de anställda får en starkare ställning på arbetsmarknaden.

Konkurrensklausuler i sig är lovliga. De ska ta hänsyn till vikten av det som arbetsgivaren vill skydda i förhållande till arbetstagarens möjlighet att utnyttja sin arbetskraft. Det gäller alltså att skapa en balans så att företag får incitament att satsa resurser på sina anställda men inte ha möjlighet att göra dem "livegna" till företaget.

Balansen mellan dessa intressen är mycket komplex.

Hänsyn tas bland annat till:

• typen av arbetsuppgifter och om den anställde är nyckelperson,
• den anställdes ålder, erfarenhet och utbildning,
• vilken bransch det handlar om,
• konkurrensklausulens omfång vad gäller innehåll och geografiskt område. 

Dessutom är det viktigt hur länge konkurrensklausulen ska gälla och vilken ersättning den anställde får för att vara bunden av en konkurrensklausul. Notera också att ett avtalat skadeståndsbelopp kan sättas ned om det anses vara oskäligt. Huvudregeln anger att sex månadslöner ofta är en rimlig nivå på skadestånd.

7.5 Konkurrensrätt

Konkurrensrätten är ett eget rättsområde som är mycket komplicerat. Konkurrensverket är den myndighet som övervakar konkurrensrätten i Sverige. PMD och PMÖD är de domstolar som oftast hanterar konkurrensrättsliga frågeställningar.

Konkurrensrätten har inom EU växt fram sedan mitten på 1900-talet och den svenska konkurrensrätten är skapad mot bakgrund av EU-rätten och är till stor del integrerad med EU-rätten. Till skillnad från tidigare delar av kapitel 7 så fungerar inte konkurrensrätten som komplement till immaterialrätten utan snarare som en motpol. Medan immaterialrätten leder till ensamrätt eftersträvar konkurrensrätten att stimulera att flera aktörer ska vara verksamma på en marknad. Syftet med båda lagstiftningarna är att ge incitament till utveckling i samhället, men metoderna skiljer sig åt.

Det finns två huvudtyper av otillåtna beteenden som strider mot konkurrensrätten. Det är förbjudet att (1) missbruka en dominerande ställning på en marknad och (2) ingå avtal mellan företag som är konkurrensbegränsande.

Missbruk av en dominerande ställning

Immaterialrätten är ju tänkt att ge incitament att skapa utveckling i samhället. Enligt det immaterialrättsliga synsättet ska därför en aktör som t ex innehar ett patent, kunna utnyttja den ekonomiska potential som uppfinningen har. Även mönsterskydd och upphovsrätt kan ge en aktör en mycket stark ställning. Varumärkesrätten kan också vara stark men skyddar i praktiken inte själva produkttypen.

Konkurrensrättsliga perspektivet utgår från att det kan vara skadligt om en aktör missbrukar en dominerande ställning på en marknad. Marknadsbegreppet är mycket snävt inom konkurrensrätten och en aktör kan anses vara dominerande utan att ha monopol. Ofta räcker en marknadsandel på 40-50 % för att företaget ska anses vara dominerande. Innehavare av ett starkt patent, mönsterskydd eller upphovsrätt kan genom företagets immaterialrätt snabbt nå upp till en konkurrensrättsligt dominerande ställning.

En dominerande ställning är i sig inte otillåtet. Det är missbruk av en dominerande ställning som är otillåtet. Exempel på beteenden som kan utgöra missbruk av dominans på grund av innehav av immaterialrätter är:

1) att påtvinga någon aktör oskäliga villkor, som t ex skulle kunna bestå av så kallad "överprissättning",
2) att begränsa produktionen och på det sättet öka efterfrågan,
3) att diskriminera vissa aktörer med hjälp av sin dominerande ställning, eller
4) Så kallat kopplingsförbehåll: Kunden måste köpa en annan produkt som inte har ett naturligt samband med den produkt kunden vill köpa.

Det finns en del intressanta rättsliga avgöranden som behandlat immaterialrättens förhållande till konkurrensrättens förbud mot missbruk av dominans. Att använda en immaterialrätt till att hindra uppkomsten av nya marknader har t ex ansetts vara extra problematiskt.

Konkurrensbegränsande avtal

I avsnitt 5.2 nämndes licensavtal. Där nämndes att avtal enligt huvudregeln ska hållas. Hela konkurrensrätten kan dock ses som ett undantag från detta. Vid skapande av licensavtal bör parterna vara extra uppmärksamma på två typer av aspekter som kan vara otillåtna enligt konkurrensrätten. Dessa är priskarteller och marknadsuppdelningar.

Priskarteller

Överenskommelser om det pris som utomstående köpare av produkter ska betala, är otillåtna. Ofta talar man i sammanhanget om priskarteller. Att i avtal mellan en innehavare av en immaterialrätt och en licenstagare komma överens om att konsumenter ska betala ett visst fast pris är otillåtet. Nu är juridiken mer komplicerad än att säga att prisöverenskommelser alltid är otillåtna. Rådet är dock att akta sig för att ingå avtal som innebär att utomstående aktörer ska betala ett bestämt pris. Det finns vissa undantag men dessa regler är mycket komplicerade. Det finns så kallade gruppundantag för vertikala avtal och gruppundantag för tekniköverföring som kan aktualiseras. En jurist som är kunnig i konkurrensrätt bör anlitas.

Att en licenstagare ska betala ett bestämt pris till licensgivaren är inte ett otillåtet konkurrensbegränsande avtal.

Marknadsuppdelningar

Att dela upp marknader mellan konkurrenter är också enligt huvudregeln förbjudet. Vid immaterialrättsliga licensavtal kan frågan om marknadsuppdelningar bli aktuell. Det finns en del komplicerade undantag som vi av utrymmesskäl inte fördjupar oss i. Gruppundantaget om vertikala avtal och gruppundantaget om tekniköverföring kan bli aktuella.

Även för denna typ av frågeställning så bör en konkurrensrättsligt kunnig jurist anlitas.

Konkurrensrättsliga sanktioner

Den som bryter mot konkurrensrätten riskerar mycket hårda sanktioner. Den offentligrättsliga sanktionen kallas "konkurrensskadeavgift". Vid missbruk av dominerande ställning, priskarteller och otillåtna marknadsuppdelningar är det vanligt med miljonbelopp i konkurrensskadeavgift. Om det otillåtna beteendet påverkar EU är det inte ovanligt med miljardbelopp i utdömda sanktioner. Att bryta mot de konkurrensrättsliga reglerna anses skada hela EU:s inre marknad.

Skadestånd kan också bli aktuellt som sanktion

Marknadsföringsrätten är ett komplement till stora delar av immaterialrätten (patent, varumärke, design, upphovsrätt), eftersom att den bland annat reglerar snyltning på varumärke.

Marknadsföringsrätten finns för att skydda dig som företagare (och dina kunder) i samband med marknadsföring av en vara eller tjänst.

I marknadsföringslagen finns konkreta exempel på otillåten marknadsföring. Några av de viktigaste otillåtna punkterna är:

1. Att använda kopior som lätt kan förväxlas med ett annat företags kända och särpräglade produkter.
2. Vissa former av så kallad ”jämförande reklam.” Förenklat är det snyltning på, eller smutskastning av, andra företags produkter eller kännetecken som är otillåten.
3. Vilseledande om egna eller andra företags varumärken, varunamn, kännetecken eller andra rättigheter.

Marknadsföringsrätten handlar bland annat om att skydda dig som företagare från att någon annan kopierar eller snyltar på ditt varumärke. Det finns därför en nära koppling mellan immaterialrätten och marknadsföringsrätten.