Varumärket måste ha särskiljningsförmåga vilket betyder att det måste vara distinkt och kunna skilja ut ett företags varor och tjänster från de som säljs av andra företag. Det måste helt enkelt kunna uppfattas som ett kännetecken av konsumenten. Särskiljningsförmåga är en grundläggande förutsättning för att märket ska kunna registreras.

i detta ligger att varumärket inte enbart får beskriva de varor eller tjänster som säljs under varumärket, eller deras egenskaper. Det kan inte bara vara ett enkelt ord som beskriver vad det är, till exempel "tvättmedel" för just tvättmedel eller ”kaffe” för kaffe. Alla som säljer kaffe måste dessutom ha rätt att använda ord som ”mörkrostat” och ”brygg” i sin marknadsföring, eftersom orden beskriver varornas egenskaper. 

Ofta anses även enklare reklambudskap, varuutstyrslar, mönster, ljud eller figurer sakna särskiljningsförmåga. Det är därför viktigt att man inför en ansökan funderar på om varumärket har det som krävs för att kunna uppfattas som ett kännetecken.

Ha förvärvat en särskiljningsförmåga 

Ett varumärke som är beskrivande och/eller inte bedöms ha särskiljningsförmåga kan i vissa fall ändå registreras. Detta kräver att varumärket har har förvärvat en särskiljningsförmåga genom exponering och användning. Det innebär att ett varumärke har använts tillräckligt länge och i så stor omfattning att konsumenterna i praktiken uppfattar märket som ett kännetecken för de aktuella varorna och tjänsterna och att det därmed fungerar som ett varumärke.  

Ett svenskt exempel på sådan förvärvad särskiljningsförmåga är fallet med "Kexchoklad" från Cloetta. Denna produkt ansågs ha en så pass stark position på den svenska marknaden att när konsumenterna hör termen "Kexchoklad", tänker de omedelbart på Cloettas produkt snarare än på kategorin chokladkex i allmänhet.

Styrka förvärvad särskiljningsförmåga